Publicado en: RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 194 – RCyS2016-X, 61
Contenido:
1) Introducción.
2). El caso.
3). La fundamentación de la sentencia y la cuantificación de los daños punitivos.
4). La cuantificación de los daños punitivos.
5). Conclusión
I. Introducción
Uno de los aspectos más controvertidos de los daños punitivos es, sin lugar a dudas, el de su cuantificación. Nuestra Ley de Defensa del Consumidor no brinda pautas claras para calcular el monto de la “multa civil” intensificando, de este modo, el debate doctrinal.
En efecto, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor ofrece parámetros sumamente genéricos (1) a la hora de guiar al juez en la difícil tarea de estimar el importe de los daños punitivos.
Vemos de este modo que la cuantificación de este instituto se caracteriza por una amplia discrecionalidad por parte de nuestros tribunales. Esta característica impregna de subjetividad los pronunciamientos, quita previsibilidad a los daños punitivos y puede generar situaciones de desigualdad, todo lo cual atenta contra la finalidad disuasoria del instituto.
En este sentido, el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata que se comenta nos lleva a analizar el tema en cuestión dejando en evidencia la necesidad de introducir por vía legislativa parámetros claros (tales como las fórmulas matemáticas), que faciliten la labor judicial.
Aprovechamos, asimismo, para analizar la doctrina que tanto a nivel nacional como extranjero acude al análisis económico del derecho en busca de elementos objetivos para el cálculo de los daños punitivos.
II. El caso
Un consumidor demanda a la compañía aseguradora por el resarcimiento de los daños sufridos y la aplicación de daños punitivos, invocando al efecto el incumplimiento de obligaciones contractuales y de garantía.
La controversia tiene como antecedente un siniestro en el cual el automóvil del consumidor quedó gravemente dañado y fue reparado en un taller indicado por la compañía aseguradora y a cargo de esta última. Los arreglos, que duraron más de tres meses, dejaron el vehículo en malas condiciones viéndose afecta la seguridad del mismo.
El Juez de grado encuadró el vínculo entre la compañía aseguradora y el asegurado como una relación de consumo e hizo extensiva dicha relación al propietario del taller en la cual fueron efectuadas las reparaciones a la unidad (el cual fue citado en garantía). De este modo, condenó de manera solidaria a la aseguradora y al taller a la reparación de los daños rechazando la aplicación de daños punitivos por entender que no mediaba en autos un caso excepcional en el cual se pudiera demostrar un accionar socialmente indeseable (2).
Apelada dicha decisión por todos los intervinientes, la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata dictó la sentencia que aquí se comenta mediante la cual, luego de confirmar los rubros indemnizatorios (elevando solo el monto otorgado en concepto de daño moral), hace lugar al daño punitivo. Para así decidir, la Cámara entendió que la aseguradora había incumplido su obligación de informar de manera veraz y adecuada y que por tal motivo la consumidora no había podido optar entre la reparación de su vehículo o solicitar la destrucción total. Agregando, asimismo, que tal accionar de la demandada violó los principios de buena fe, orden público e igualdad dejando a la asegurada en estado de vulnerabilidad y desamparo.
Por su parte, la Cámara afirmó que la accionante quedó “encorsetada frente a la posición dominante de la Aseguradora” y que la empresa demandada la sometió a “vejámenes, no encontrando respuesta positiva a su reclamo” (3) . De este modo, consideró el Tribunal que las conductas de la demandada “encuadraban en la culpa grave” existiendo en el caso “violación de normas legales y contractuales” y sobre la base de ello, aunque sin aportar ulteriores elementos de análisis, la Sala III entendió que “corresponde fijar la multa en la suma de pesos ciento cinquenta mil ($150.000, art. 52 bis de la ley 24.240)…”.
Es decir, al momento de cuantificar los daños punitivos, la Cámara omite mencionar las pautas y el análisis formulado, limitando su fundamentación a enunciar la existencia de los presupuestos legales para la aplicación del instituto. Así, menciona la existencia de una culpa grave y la violación de normas legales y contractuales, pero no efectúa el tribunal un razonamiento (o cuanto menos, no es posible conocer el mismo de la lectura de la sentencia) sobre los elementos considerados y el peso que cada uno de ellos ha tenido para llegar a la suma mencionada de $150.000.
Esta falta de fundamentación por parte de la Cámara nos plantea al menos dos interrogantes. El primero de ellos es ¿puede la sentencia omitir la mención de las pautas utilizadas y el análisis efectuado para la cuantificación del daño punitivo? En segundo lugar ¿cómo debe ser efectuada dicha cuantificación?
III. La fundamentación de la sentencia y la cuantificación de los daños punitivos
Nuestra Constitución establece la necesidad de que los pronunciamientos judiciales sean fundados y a efectos de tutelar dicho mandato constitucional la Corte Suprema de Justicia de la Nación desarrolló la doctrina según la cual la carencia de fundamentación hace caer la sentencia en el vicio de arbitrariedad.
Por su parte, nuestros tribunales han dicho que al momento de fijar el monto del resarcimiento el juez debe brindar los fundamentos y las razones que justifican como se ha arribado a un determinado importe no limitándose a mencionar las pautas que se tuvieron en cuenta sino que las mismas deben ser analizadas e interrelacionadas, consintiendo la reconstrucción del cálculo y los fundamentos que demuestran la legalidad del mismo (4).
A igual conclusión llegó importante doctrina al afirmar en las V Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (mayo de 2015) que el cumplimiento de las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias requiere que se haga explícito el procedimiento que se emplee para arribar a un resultado numérico, de modo trasparente y controlable (5).
En este sentido el nuevo Código Civil y Comercial contiene una norma (art. 1746) que obliga al juez a seguir determinados parámetros al momento de cuantificar indemnizaciones derivadas de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial. Al respecto, se ha dicho que “frente a la claridad de la directiva, parecería exótico —al menos— sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine” (6) .
Entiendo que los fundamentos arriba expuestos no dan lugar a dudas sobre la necesidad que el juez haga manifiesto el procedimiento y razonamiento empleados para llegar a un determinado monto indemnizatorio.
Dicha conclusión resulta plenamente aplicable a la cuantificación de los daños punitivos, para los cuales se hace imprescindible que el juzgador exponga no solo las pautas y el procedimiento utilizado sino también los fundamentos en la interrelación de dichas pautas y su aplicación concreta al caso. Solo de este modo se consiente la reconstrucción del razonamiento seguido por el juez, permitiendo así a las partes ejercer su derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) y eventualmente solicitar la revisión de la sentencia en una instancia superior (7).
Ahora bien, conforme se mencionó, las pautas de graduación de la multa contenidas en el art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor son escasas (“circunstancias del caso” y “gravedad del hecho”) y dejan un amplio margen de discrecionalidad al juez. Circunstancias éstas que, a mi juicio, comportan la necesidad de una descripción aún más detallada del razonamiento seguido por el juzgador.
Aun así, vemos que en la sentencia que se comenta la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata no detalla los parámetros ni el razonamiento seguido para otorgar la suma de $150.000 en concepto de daño punitivo (limitándose a criticar duramente la conducta de la demandada). En virtud de ello, parecería que, en lo que hace a la cuantificación de los daños punitivos, la sentencia resultaría arbitraria por falta de fundamentación.
IV. La cuantificación de los daños punitivos
Me ocuparé aquí del segundo interrogante planteado al inicio, esto es, ¿cómo debe ser efectuada la cuantificación de los daños punitivos? Para ello, corresponde recordar el dilema actual en dicha materia; esto es, por un lado, están quienes entienden que corresponde utilizar la estima razonable y fundada para fijar el monto de esta multa, mientras que por el otro, se defiende la aplicación de fórmulas matemáticas.
En la actualidad, resulta minoritaria en nuestro derecho la corriente que defiende la aplicación de fórmulas matemáticas para la cuantificación de daños punitivos mientras que la casi totalidad de los tribunales que han aplicado el instituto se han inclinado por la estima razonable, limitando sus pronunciamientos a mencionar que han sido considerado los factores contenidos en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (8).
Sin perjuicio de ello, entiendo que por las características particulares que presenta la multa civil, la utilización de fórmulas matemáticas para su cálculo puede ser una valiosa ayuda para el juzgador, contribuir a la transparencia de las decisiones judiciales, además de tornar mucho más previsibles los pronunciamientos en la materia. Todo ello vendría a reforzar uno de los presupuestos que hacen a la existencia misma del instituto, como es la disuasión para evitar que la conducta dañosa se reitere en el futuro.
Por todos estos motivos, creo conveniente una breve referencia a los autores que han estudiado la aplicación de fórmulas matemáticas como expresión de una modalidad de cuantificar los daños punitivos desde la óptica del análisis económico del derecho.
IV.a) El análisis económico de los daños punitivos en el derecho americano
Polinsky y Shavell (9) afirman que una de las características más controvertidas del sistema legal Americano es la imposición de daños punitivos y que durante años los tribunales de ese país han intentado, sin éxito, desarrollar un conjunto racional de principios que pudieran guiar su cálculo. En este mismo sentido, y siempre con relación al sistema americano, se ha dicho que hay gran ambigüedad respecto de los montos sobre los cuales proceden los daños punitivos (10).
Un primer tentativo tendiente a la determinación de la admisibilidad de los daños punitivos fue desarrollado a partir de una sentencia de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos en la década del 40. Se trata de la Fórmula de Hand (11) y según la misma una persona será considerada al menos negligente (12) si el costo de prevenir un daño es menor que el resultado de multiplicar la probabilidad de que ocurra el daño por el importe de los daños ocasionados (13).La fórmula fue expresada en estos términos por el Juez Hand:
En donde B es el costo de evitar el daño (del inglés burden), P es la probabilidad que ocurra el daño, y H son los daños (del inglés harm).
Cooter y Ulen (14) nos brindan un ejemplo que puede ser ilustrativo. Un fabricante de aditivos para motores puede optar por dos niveles de control de calidad: el control de calidad alto cuesta $9.000 por año y garantiza que el aditivo es puro y nunca causará daños a los motores en los cuales el mismo se utiliza, mientras que el control de calidad bajo no cuesta nada pero hace que algunos lotes del aditivo sean deficientes causando daños de $1.000 a 10 motores (de un total de 100 producidos) por año. Según la fórmula de Hand, el empresario en este ejemplo sería culpable si no invirtiera los $9.000 para evitar un daño de $10.000 (15).
Polinsky y Shavell se abocan al desarrollo doctrinal de un conjunto racional de principios que puedan servir como guía para el cálculo de los daños punitivos, partiendo de los objetivos sociales tenidos en mira al momento de aplicar los daños punitivos, esto es, disuadir y castigar (16). Llegan así a la conclusión de que a los fines de cumplir efectivamente con el objetivo de disuadir, el sujeto dañador debería pagar por los daños efectivamente ocasionados, ni más ni menos. Si el sujeto dañador pagara menos que el daño efectivamente ocasionado esto tendría un efecto ejemplificativo negativo dado que llevaría a otros tomar menos cuidados, el precio de los productos bajaría demasiado y las actividades de riesgo serian excesivas; por el contrario, si el sujeto dañador se viera obligado a pagar en exceso por los daños ocasionados, tomaría demasiadas precauciones que se traducirían en un incremento del costo del producto y se desfavorecerían actividades de riesgo que son beneficiosas para la sociedad.
De este modo, la pregunta crucial que se formulan los citados autores, y sobre la cual pivotearan las fórmulas que proponen es si existe la posibilidad de que el sujeto dañador pueda evitar responder por los daños que ocasionó (17). Si dicha posibilidad existe (y sólo en esos supuestos), la solución sería que en aquellos casos en los cuales el sujeto es considerado responsable se lo condenara a pagar un importe mayor que exceda los daños ocasionados. Dicho importe mayor serían los daños punitivos. En el supuesto contrario, los daños punitivos no serán procedentes (18).
Se concluye así que en los supuestos en los cuales exista certeza de que el sujeto dañador será condenado a resarcir todo el daño ocasionado no resulta necesaria la aplicación de daños punitivos ya que dicho resarcimiento sería suficiente para “disuadir” a potenciales infractores.
Esta no se contrapone con las características de este instituto en nuestro derecho; muy por el contrario, confirma la inutilidad de “un instrumento preventivo sancionador” que tiene por finalidad “fomentar la denuncia de prácticas lesivas del orden económico integral” (19) en los supuesto en los cuales el sujeto dañador se ha visto obligado a resarcir todo el daño. A continuación, se ilustra este argumento.
Volviendo al ejemplo mencionado arriba y suponiendo que los 10 consumidores que ven sus motores dañados reclamasen su indemnización, la eficiencia llevaría al fabricante a gastar los $9.000 en el control de calidad para evitar pagar los $10.000 de daños, más las eventuales costas. Sin embargo, dado que el sistema de responsabilidad funciona de manera imperfecta, no todos los consumidores demandarán y obtendrán una sentencia favorable. De este modo, supongamos que solo la mitad de los consumidores obtiene una sentencia a favor por $1.000 de resarcimiento, en consecuencia, la responsabilidad esperada del fabricante sería de $5.000 ($1.000 por cada uno de los 5 consumidores), lo que claramente constituye un desincentivo a gastar $9.000 en un sistema de control de calidad alto.
En el ejemplo, y siempre según los autores citados, la imperfección del sistema de responsabilidad podría corregirse aumentando el resarcimiento por los daños efectivamente otorgados por los jueces ($5.000) con otro tanto de daños punitivos ($5.000). Surge de este modo el llamado “multiplicador” o “múltiplo punitivo” que es utilizado para asegurar que el nivel total de daños a pagar sea igual al daño ocasionado y que consiste en la inversa de la probabilidad de ser encontrado culpable.
Así, en el ejemplo visto anteriormente, considerando que un 50% (0,5) de los consumidores demandarán, el multiplicador seria 2 (1/0,5). Es decir, si multiplicamos las indemnizaciones otorgadas ($5.000) por el multiplicador (2), llegamos a la suma de $10.000, equivalente al daño efectivamente ocasionado, de los cuales $5.000 serán en concepto de indemnización y $5.000 en concepto de daños punitivos.
Desde el análisis económico del derecho tradicional se ha propuesto la siguiente fórmula para representar cuanto expresado:
D = C x 1 – Pc Pc
En donde D es la condena por daños punitivos, C es la indemnización compensatoria y Pc es la probabilidad de condena. Aplicando dicha fórmula a nuestro caso tenemos que:
D = 5.000 x 1 — 0,5 ¿ 5.000 (daños punitivos) 0,5
IV.b) El análisis económico de los daños punitivos en nuestro derecho
La aplicación de fórmulas matemáticas en la cuantificación de indemnizaciones por daño patrimonial derivados de la muerte o incapacidad ha originado un rico debate en nuestro Derecho. Algunas jurisdicciones aplican fórmulas matemáticas mientras existe una importante parte de la doctrina y de los tribunales que se han opuesto firmemente. Sin lugar a dudas la objeción más relevante fue la formulada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (20).
Los argumentos desarrollados en defensa del uso de las fórmulas matemáticas para el cálculo de indemnizaciones por daños son diversos. En particular, el hecho que el empleo de fórmulas no importa una restricción a la discrecionalidad judicial y que “una fórmula no encorseta el razonamiento sino que simplemente lo expresa con claridad que es reconocida superior… a otras posibilidades de expresión.” (21) En efecto, el juez tendrá siempre la posibilidad de elegir discrecionalmente las variables que componen la fórmula y en los supuestos en los cuales resulte difícil probar directamente el valor de ciertas variables, podrá acudir al uso de presunciones infiriendo el valor de otros elementos acreditados en el juicio (22).
Estos argumentos cobran especial validez en la actualidad con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el cual contiene, en su artículo 1746 (23) una referencia implícita a la aplicación de fórmulas en el cálculo de las indemnizaciones.
Entiendo que la totalidad de los argumentos que propugnan la aplicación de fórmulas en el cálculo de indemnizaciones por daños resultan aplicables a la utilización de fórmulas para el cálculo de los daños punitivos. Así las cosas, a mi juicio, los argumentos más contundentes en defensa de la aplicación de fórmulas matemáticas para el cálculo de los daños punitivos son los resumidos por el juez preopinante Dr. Peralta Mariscal en el fallo de la Sala II de la Cámara 1° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca y que se resumen a continuación.
En primer lugar, señala el magistrado que dichas formulas son un auxilio eficaz para el juez a la hora de lograr “la ansiada objetividad, con la decisiva ventaja correlativa de permitir la reconstrucción del razonamiento que lleva a fijar una suma indemnizatoria”. Argumento fundamental que permite dar por tierra con las criticas (24) que se han hecho a la aplicación de los daños punitivos en cuanto a la arbitrariedad en su determinación y a su desigualdad. Con relación a este punto, basta ver los importes que han sido concedidos en concepto de daños punitivos por los tribunales de nuestro país, los cuales da cuenta de la desigualdad de criterios, con importes que van desde los $1.000 hasta los $5.000.000 (25).
En segundo lugar, y como corolario del punto anterior, la posibilidad de reconstruir el razonamiento efectuado por el judicante consentiría a las partes ejercer de manera mucho más amplia su derecho constitucional de defensa en juicio pudiendo individualizar el error en la fundamentación y criticar, consecuentemente, ante el tribunal superior la aplicación incorrecta de la fórmula.
Por último, y vinculado al punto anterior, se evita caer en fundamentaciones de tipo “prudente” o “mesurado”, que son mucho menos rebatibles que los parámetros cuánticos y cuya profusión en el ámbito de los tribunales arroja como resultado un promedio de discrecionalidades.
Para confirmar todo cuanto dicho anteriormente no podemos dejar de mencionar la calificada doctrina que desde hace años viene sosteniendo la utilidad de la aplicación de las fórmulas matemáticas. En particular, el trabajo de Irigoyen Testa quien ha revisado la fórmula tradicional propuesta desde el análisis económico del derecho dividiendo la misma en dos, una fórmula para daños reparables y otra para daños irreparables (26). La primera de dichas fórmulas fue utilizada por la Sala II de la Cámara 1° de Apelaciones Civil y Comercial de Bahía Blanca para cuantificar los daños punitivos en el caso ya citado, el cual fue iniciado por un consumidor contra una institución bancaria por la apertura de una cuenta corriente sin consentimiento de aquel. La fórmula allí utilizada fue la siguiente:
D = C x 1 – Pc Pc x Pd
En donde, D es la condena por daños punitivos, C es la indemnización compensatoria, Pc es la probabilidad de condena por indemnización compensatoria y Pd probabilidad de ser condenado por daños punitivos (27). Es decir, se agregó este último elemento ya que la probabilidad de ser condenado por daños punitivos (importante elemento de disuasión) varía según las circunstancias, mientras que la fórmula tradicional del análisis económico del derecho parecería asumir que la misma es siempre 100%.
Por todo lo dicho, no tengo dudas que la aplicación de fórmulas matemáticas para la cuantificación de los daños punitivos sería un gran avance que podría quitar arbitrariedad y dar mayor certeza al instituto en cuestión.
V. Conclusión
Se ha sostenido que las indemnizaciones impredecibles no son ni justas ni eficientes (28). En este sentido, desde hace ya varios años existe una destacada doctrina que desde el análisis económico del derecho viene defendiendo la utilización de las fórmulas matemáticas como método de cálculo objetivo de indemnizaciones por daños.
Sin perjuicio de la naturaleza sancionatoria y disuasoria de los daños punitivos, los argumentos esgrimidos por la doctrina antes mencionada son plenamente aplicables a la cuantificación de éstos últimos. A dichos argumento debe agregarse que la aplicación de fórmulas matemáticas neutralizaría las críticas que se han hecho al instituto en cuestión en cuanto a la arbitrariedad, desigualdad e imprevisibilidad que acarrea su aplicación.
La reciente introducción en el Código Civil y Comercial del art. 1746, el cual provee directivas pormenorizadas de cómo debe ser efectuado el cálculo de las indemnizaciones en los casos de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, deja en evidencia la necesidad de revisar el contenido del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, entre otros, en lo que a método de cálculo de los daños punitivos se refiere.
En efecto, tal como lo demuestra la disparidad de montos que los tribunales argentinos han otorgado en concepto de daños punitivos, se hace manifiesta la necesidad de dar al instituto la previsibilidad que consienta el efectivo cumplimiento de su finalidad disuasoria.
En este sentido, las fórmulas matemáticas son, sin lugar a dudas, el instrumento más adapto para cumplir dicha finalidad.
Cita Online: AR/DOC/2268/2016